П Р О Т О К О Л

Година 2022 Град Търговище

Административен съд V състав

На двадесет и осми юни Година 2022

В публично съдебно заседание в следния състав:

Председател Иванка И.

Секретар Гергана Бачева

Сложи за разглеждане докладваното от Председателя

АХ. дело номер 100 по описа за 2022 година.

На именното повикване в 13:00 часа се явиха:

Жалбоподателят Община Попово, редовно призован се представлява от а.. З.О. от АК-Сливен, редовно упълномощен и приет от съда. Представя пълномощно.

Ответникът по жалбата Д. И.-зам.-министър на МРРБ и ръководител на ОУ на ОП „Региони в растеж“, редовно призован не се явява и не изпраща представител

В съдебната зала присъства прокурор Мартин Александров като представител на Окръжна прокуратура – Търговище.

Прокурор Александров: Госпожо Председател, прокуратурата счита, че е налице значителен обществен интерес във връзка с наложената финансова корекция и по-конкретно, съобразно указания на Главния прокурор-дела, в които се касае за имуществен интерес, надхвърлящ 500 000 лв., поради което на основание чл. 16, ал. 1, т. 3 от АПК, правя искане за встъпване в образуваното производство и конституирането ни като страна.

Съдът намира, че са налице предпоставките по чл. 16, ал. 1, т. 3 от АПК, а именно: Прокурорът следи за спазване на законността в административния процес, като започва или встъпва във вече образувани по този кодекс производства и когато прецени, че това се налага от важен държавен или обществен интерес, поради което съдът счита, че следва да бъде конституирана като контролираща страна Окръжна прокуратура - Търговище, с представител по настоящото дело Прокурор Мартин Александров, с оглед на което

ОПРЕДЕЛИ:

Конституира като контролираща страна Окръжна прокуратура-Търговище с представител прокурор Мартин Александров.

По даване ход на делото:

А.. О.: Да се даде ход на делото.

Прокурор Александров: Да се даде ход на делото.

Съдът намира, че страните са редовно призовани, производството е допустимо и няма процесуални пречки за даване ход на делото, поради което

ОПРЕДЕЛИ:

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО и пристъпва към изясняване на фактическата страна на спора.

А.. О.: Поддържам жалбата.

Прокурор Александров: Жалбата е допустима.

Съдът намира, че следва да докладва делото, поради което

ОПРЕДЕЛИ:

Докладва делото.

Производството е по реда на Глава Х от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.

Делото е образувано по жалбата на община Попово ЕИК 000875856 с адрес: гр. Попово, общ. Попово, обл. Търговище, ул. „Ал. Стамболийски“ № 1, представлявана от кмета Л. В., чрез а.. З.О. с адрес: *** тел. 0888 214 470, против Решение № РД-02-36-518/ 11.05.2022 г. на Д.И. зам. министър и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г. за установяване на нередност и извършени нарушения от бенефициента община Попово при възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на СМР за саниране и обновяване на 2 жилищни сгради по проект: „Подобряване на енергийната ефективност в 2 многофамилни жилищни сгради в гр. Попово с адреси: ул. „България“ № 117 и жк. „Русаля“ №№ 33, 34, 35 и 36 по ОП „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ и за определяне на финансова корекция (ФК) в размер на 10 % върху допустимите разходи по договори с обособена позиция № 1 с изпълнител „Топ Строй“ ЕООД на стойност 364 066, 30 лв. без ДДС и за обособена позиция № 2 с изпълнител ЕТ“АС-Строй-…“ на стойност от 523 645.97 лв. без ДДС с прогнозна стойност на поръчката от 1 187 334.89 лв. без ДДС.

Указано е на адм.орган, на осн. чл. 170, ал. 1 от АПК, че тежестта на доказване е негова и следва да установи съществуването на фактическите основания, посочени в оспорения адм.акт и изпълнението на законовите изисквания при издаването му.

Указано е на жалбоподателя, че на основание чл. 154, ал. 1 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК следва в с.з. по делото да установи фактите, на които основава възраженията си в подадената жалба.

На страните е изпратено заверено копие от Определение № 153 от 14.06.2022 г. на Административен съд – Търговище, с което е разяснена доказателствената тежест.

Предоставя се възможност за становища и искания по доклада и доказателствата.

А.. О.: Аз имам едно възражение по доклада. По първата обособена позиция няма наложени финансови корекции, а само по втората. По първата обособена позиция, на 10 стр. от решението, управляващият орган е казал, че възприема посочените във възражението на бенефициента мотиви, поради което не налага финансова санкция. Финансовата корекция е наложена само заради това, че община Попово не е преписала пълно чл. 10 от ЗОП и финансовата корекция е в размер на 106 525.48 лв. с ДДС. Така пише на стр. 3. В решението, управляващият орган казва така: сигналът за съмнението, че има нередност е за два случая. Единият е заради това, че се изисква легализирана диплома. Решението казва, че това е неоснователно и не налага финансова корекция. И второто е за това, че община Попово буквално не е преписала чл. 10, ал. 1 от ЗОП и там налага финансова корекция от 10%. Да се приеме административната преписка.

Прокурор Александров: Предоставям на съда. Да се приеме административната преписка.

Съдът счита, че съобщения доклад, следва да се извърши корекция, като бъде посочено, че финансовата корекция предвид прогнозната стойност на поръчката е в размер на 106 525.48 лв. с ДДС, видно от стр. 3 от Решение № РД-02-36-518/11.05.2022 г. на зам.-министър и ръководител на ОУ на ОПРР 2014-2020 г. която представлява 10 % от допустимите разходи по договор за обособена позиция № 1 и позиция № 2, поради което

ОПРЕДЕЛИ:

Допуска поправка в доклада по делото, като бъде посочено, че финансовата корекция предвид прогнозната стойност на поръчката е в размер на 106 525.48 лв. с ДДС.

Обявява доклада за окончателен в останалата му част.

Съдът намира, че следва да бъдат приети като доказателства по делото всички документи, постъпили с жалбата и представените с административната преписка, поради което

ОПРЕДЕЛИ:

ПРИЕМА И ПРИЛАГА всички писмени доказателства по делото, постъпили с жалбата, а именно: Заповед № З-22-257/17.05.2022 г и представени с административната преписка, постъпила с придружително писмо с вх. № 1026/14.06.2022 г, находяща се на стр. 18-134 стр., както и 1 бр. диск, съдържащ електронно подписани и заверени документи, съдържащи се в административната перписка, постъпил с придружително писмо с вх. № 951/06.06.2021 г.

А.. О.: Други доказателства няма да соча.

Прокурор Александров: Други доказателства няма да соча.

С оглед изявленията на страните, че други доказателства няма да сочат, съдът счете делото за разяснено от фактическа страна при така събраните доказателства, поради което

ОПРЕДЕЛИ:

ПРИКЛЮЧВА производството по събиране на доказателствата.

ДАВА ХОД на устните състезания.

А.. О.: Уважаема г-жо Съдия, преди всичко, аз смятам, че няма извършено нарушение на чл. 10, ал. 1 от ЗОП, от община Попово. Според управляващия орган това нарушение се състои в това, че не е буквално преписан текста на чл.10, ал. 1 от ЗОП в документацията за възлагане на обществена поръчка, а именно липсва текстът, както и всяко друго образование, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги, съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. В документацията за обществената поръчка е посочено изрично, че може да участват юридически лица, физически лица, както и техни обединения, които отговарят на условията на ЗОП и на изискванията на възложителя. Въпросът е дали препращането към условията на ЗОП, представлява и препращане към: имат право да изпълняват строителство, доставки или услуги, съгласно законодателството на държавата, в което то е установено и дали има други образования, които да са различни от физически лица, юридически лица и техните обединения. Моето мнение е, че няма други образования, които да не попадат в кръга на обединенията на физически и юридически лица. Тези обединения могат да бъдат неперсонифицирани, могат да бъдат и персонифицирани, но са все обединения на физически и юридически лица. То други субекти на правото няма, които биха могли да бъдат изпълнители, участници в процедура по възлагане на обществена поръчка и да бъдат определяни за изпълнители. Онзи, където липсва от тези група субекти е държавата, но тя самата не участва като изпълнител на обществени поръчки. Община Попово е препратила към ЗОП. Участниците трябва да отговарят на условията на ЗОП и в ЗОП влиза чл. 10, ал. 1, който казва, че тези лица, които участват, трябва да имат право да изпълняват строителство, предвид това, че процедурата е за строителство, съгласно законодателството на държавата в която е установено. Според мен, формално, текстът в документацията за обществената поръчка е различен от текста на ЗОП, но смисълът е точно същият, какъвто има чл. 10, ал. 1 от ЗОП. Поради това, смятам, че няма нарушение на същия член. По начина, по който ръководителят на управляващия орган, доказа останалите елементи от фактическия състав на нередност. Той, както изрично е записано на стр. 14 от решението, презюмира, предполага, че би имало негативно финансово влияние това нарушение, които той смята, че има на чл. 10, ал. 1 от ЗОП, което се изразява в това, че в процедурата, ако не беше това нарушение, биха участвали и други правни субекти, които биха могли да предложат по-благоприятни условия за възложителя на обществената поръчка. Важното тук е, че се презюмира. Такава презумпция, че нарушението на ЗОП, водени непременно до неблагоприятни финансови последици за бюджета на Европейския съюз, няма. Няма нито във вътрешното Българско законодателство, нито в правото на Европейския съюз. В административния процес, на основание чл. 144 от АПК се прилага ГПК, то ГПК изисква презумпциите да се установяват със Закон. Няма закон, който да създава такава презумпция. Поради това намирам, че дори и да има нарушение на ЗОП не е доказан финансовият ефект от това нарушение. Аз, разбира се съм наясно с практиката на ВАС, които доста папагалски повтарят едно и също, че има такава презумпция. Няма. Тази презумпция се извежда от едно единствено решение на съда на ЕС по дело срещу някаква фирма от Полша. Решенията на съда на ЕС обаче не са закон. Те не могат да създават презумпции. А такава презумпция няма и Регламента, който урежда предоставянето на финансова помощ по Европейските структурни инвестиционни фондове за периода от 2014-2020 г. Поради това смятам, че решението на ръководителя на управляващия орган, с което се налага финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, като Ви моля да го отмените изцяло и да присъдите на община Попово разноските по делото, съобразно списъка, който Ви представям. Моля, след съставяне на протокола, да ми бъде изпратен на електронната поща.

Прокурор Александров: Уважаема г-жо Председател, аз ще се присъединя изцяло към становището, което изрази представителят на жалбоподателя в лицето на а.. О., като само ще изразя своето лично мнение, а и мнението, което всъщност е идеята на ЗОП и европейското законодателство в тази насока. Първата част изцяло я подкрепям и поддържам, доколкото самият факт на обединение и образование е чисто, ако тръгнем да го тълкуваме, не се намира кой знае каква разлика между тези две понятия, особено що се отнася до субектите на правото, които могат да участват в изпълнението на такива поръчки. Достатъчно аргументирано беше становището на а.. О., така че аз изцяло се придържам, че това, макар и формално, чисто граматическо по-скоро и систематично тълкуване на нормата на чл. 10 от ЗОП е спазено от страна на община Попово и пропускане на една или две думички не бива, най-малкото обществен интерес не налага налагането на такава корекция в такъв размер, което знаем какво отражение би дало върху бюджета на една община, каквато е Попово. В действителност, аз също си позволих да прегледам практика на ВАС и наистина се е наложила една такава презумпция, която по начало според мен противоречи на основите на идеята, която търси правото на ЕС за контролиране на разходването на общите европейски средства. Винаги когато се достигне до някаква финансова корекция, тя малко или много трябва да е свързана по някакъв начин с нарушение и това нарушение следва да се изразява в ограничаване възможността на определен кръг от субекти, да участват в една обществена поръчка, респективно това да представлява и да води до нарушение на финансовите интереси на общността. Такава презумпция не е логична. Не може, защото е изпусната една дума от закон да се приеме, че е елиминирано някакво обединение, което ще предложи безумно по-ниски цени или, че не е дадена възможност на други субекти да участват в таз и поръчка. За мен не това е целта на управлението на тези програми, целта е да не се допусне едно безпризорно разходване на средства общи за ЕС. Но това съвсем не означава, че всяко нарушение по презумпция следва да води до някаква корекция, защото е нарушено правото на конкуренция, което е една от основните стълбове в правото на ЕС. Имало е случаи с далеч по-тежки нарушения, където в действителност се е налагало финансова корекция, защото с поставените условия са елиминирали възможността за една конкурентна процедура, каквато е и идеята на ЗОП. Но в този случай ми се струва, че е подходено прекалено формално от страна на управляващия орган, за да се стигне до тази корекция.

Съдът счете делото за разяснено и обяви устните състезания за приключени.

В законния срок ще се произнесе със съдебен акт.

ПРОТОКОЛЪТ изготвен в съдебно заседание, което приключи в 13:25 часа.

Председател:

Секретар: